Lors de sa séance du 15 juin 2023, le Collège de l’ART a adopté des lignes directrices concernant le traitement des demandes de protection au titre du secret des affaires. Celles-ci précisent les modalités d’application des dispositions relatives au secret des affaires (SDA) prévues par le règlement intérieur de l’ART et ont été soumises à consultation publique entre le 20 janvier et le 20 février 2023. La présente communication vise à accompagner la publication de ces lignes directrices, en fournissant un retour général sur les réponses reçues dans le cadre de la consultation publique menée par l’ART.
À la suite de la dernière modification de son règlement intérieur, l’ART a consulté les acteurs des secteurs qu’elle régule sur un projet de lignes directrices relatives au secret des affaires.
L’ART a modifié, le 11 octobre 2022, son règlement intérieur, afin d’assurer un traitement plus transparent et homogène du SDA. Ses articles 11 et 12 posent le principe selon lequel seules les données ayant fait l’objet d’une demande de protection au titre du SDA, dûment justifiée, pourront faire l’objet d’une occultation. Il s’agit, pour l’ART, de respecter son obligation de motiver ses décisions et avis et d’assurer la meilleure transparence de son action, tout en respectant également son obligation de protection du SDA. L’existence d’un SDA ne pouvant être caractérisée qu’au moyen d’éléments fournis par son détenteur légitime, l’exercice par l’ART de son obligation de protection du SDA implique l’intervention du détenteur du secret pour justifier les raisons pour lesquelles une donnée revêt un caractère commercialement sensible.
Par souci de prévisibilité et d’accompagnement des acteurs du secteur, l’ART a souhaité préciser, dans des lignes directrices, le format et le contenu des demandes de protection au titre du SDA et les modalités de leur traitement. L’ART a préalablement soumis ces lignes directrices à consultation publique.
La consultation publique a reçu un accueil favorable et a permis l’émergence de différentes observations que l’ART s’est attachée à prendre en compte dans la version finale de ses lignes directrices.
Neuf réponses détaillées ont été reçues par l’ART, émanant d’acteurs principalement présents sur les secteurs ferroviaire, aéroportuaire et autoroutier. Les répondants ont accueilli favorablement la démarche de l’ART et également formulé différentes observations, portant principalement sur :
- les critères permettant de considérer une donnée comme relevant ou non du secret des affaires,
- les modalités permettant aux demandeurs de transmettre leurs demandes – et, notamment le modèle de demande de protection des données –,
- les modalités de prise en compte ou de refus (partiel ou total) par l’ART d’une demande de protection au titre du secret des affaires,
- et, enfin, les modalités d’occultation, notamment les fourchettes de valeurs envisagées par l’ART.
De manière générale, les retours reçus par l’ART permettent à celle-ci d’adapter son projet de lignes directrices afin de mieux prendre en compte certains intérêts légitimes exprimés par les parties prenantes, tout en les conciliant avec les objectifs de prévisibilité et de simplification visés par les lignes directrices.
Les lignes directrices adoptées par le Collège de l’ART ont été adaptées et précisées à la suite des réponses reçues dans le cadre de la consultation publique.
Les lignes directrices adoptées à la suite de la consultation publique mettent davantage en évidence l’objectif visé par l’ART : à savoir favoriser la prévisibilité, l’homogénéité et la cohérence dans le temps des modalités de traitement des demandes, tout en permettant de tenir compte, le cas échéant, de la situation particulière d’un secteur d’activité, de la position d’un acteur ou d’un type de données particulier.
Les modalités de mise en œuvre des principes découlant de la loi et du règlement intérieur de l’ART décrites dans les lignes directrices visent à permettre à l’ART de s’assurer que les demandes de protection qui lui sont adressées concernent des données remplissant les critères prévus par l’article L. 151-1 du code de commerce :
- La procédure prévue par l’ART permet ainsi, à chaque demandeur, de faire valoir le caractère confidentiel d’une information et, le cas échéant, sa spécificité, de manière claire et objective. L’objectif de l’ART est ainsi de s’appuyer sur les demandeurs – qui sont les plus à même de disposer des éléments permettant de justifier que les critères légaux sont satisfaits. La confidentialité d’une donnée pour laquelle il est établi qu’elle remplit les critères légaux de qualification du SDA ne sera en aucun cas remise en cause par l’ART. Par exemple, si les données datant de plus de cinq ans sont, en principe, considérées comme ayant perdu toute valeur commerciale, rien ne s’oppose à ce qu’elles bénéficient d’une protection si la demande justifie qu’elles conservent une telle valeur.
- S’agissant des modalités d’occultation, si, par souci d’homogénéité, des fourchettes standardisées sont proposées, chaque demandeur conserve la faculté de solliciter, sur la base des justifications appropriées, l’application de fourchettes s’en écartant.
- Enfin, pour les données qui seraient couvertes par un secret protégé par la loi autre que le SDA, chaque demandeur dispose de la faculté de demander leur protection en précisant et en justifiant la qualification à retenir.
En tout état de cause, les lignes directrices ont été précisées pour prévoir qu’en cas d’absence de prise en compte, partielle ou totale, d’une demande de protection au titre du SDA (par exemple en cas de défaut de justification du caractère SDA de la donnée au regard des critères légaux), la version non confidentielle que l’Autorité prévoit de publier assortie des motifs justifiant l’absence de prise en compte de la demande est transmise au demandeur, au moins dix jours avant la publication afin qu’il puisse, le cas échéant, saisir le juge administratif d’un « référé SDA » prévu par l’article L. 77-13-1 du code de justice administrative pour prévenir ou faire cesser une atteinte au SDA.
